四川中国法律思想史自学考试大纲下载

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中国法律思想史自考考试大纲（2018版）

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中国法律思想史	00264	4	中国法律思想史自学考试大纲	中国法律思想史	李启成	北京大学出版社	版

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注：本目录中的课程单位包括实践环节单位。

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第一编先秦法律思想概述

第一章西周的法律思想

一.学习的目的和要求

重点了解《百科图书馆慎罚》的主要内容及其在中国法律思想发展进程中的意义、礼治思想的内涵及其对西周宗法封建制的影响。

二.课程内容

1.1夏、商至西周法律思想发展梗概

1.1.1夏商时期的神权法律思想

1.1.2神权法和刑罚的残酷性和任意性

1.2西周的《德配天》说

1.2.1西周“以德配天”学说的提出

1.2.2“以德配天”之意

1.3据西周的《百科图书馆慎罚》

1.3.1“百科图书馆慎罚”的内涵

1.3.2“百科图书馆慎罚”学说的主要表现

1.4大宗法制下的礼治思想

1.4.1嫡子继承制的重要意义和核心内容。

1.4.2宗法内容。 诸子分为嫡子和别子，“以别子为祖，继别为宗”。 与此相应，有嫡子属于大口，标识符属于小宗的大口和小宗之分。 小宗听从大嘴，大嘴保护小宗。

1.4.3分封制的意义和内容。 分封制是对宗法的一种拟制，是将家族的基本制度宗法升格为国家政治制度。 “封建亲戚蕃屏周……守侮者不可亲，亲屏周”

1.4.4礼治思想的功能、原则和特点。 礼治思想的功能是实现“定分”，即根据血统嫡系和亲疏长幼等关系确定每个人的身份。 基本原则是“父母”和“尊尊”，“父母”是宗法原则，所以以“父母为首”强调孝。 因为“尊”是等级原则，所以强调“以尊尊君为首”、“忠”。 其基本特征是“礼不如庶人，刑不如大夫”。

三.评估知识点和评估要求

(一)《以德配天》说识记：夏商神权法思想内容； “以德配天”这句话的内容。

理解“以德配天”学说出现的背景。

简单应用：神权法思想影响下刑罚的特点“以德配天”词的含义。 (二《百科图书馆慎罚》说

知识记：“百科图书馆”“慎罚”是“非真”“惟终”或“终”以及“真”和“非终”的意思“罪人不容”的意思。

理解：“百科图书馆慎罚”学说的主要表现。

简单应用：“刑中”思想的意义。

(三)大宗法制下的礼治思想认识记：嫡子继承制的核心内容； 什么是标识符； 大宗与小宗的区别。

(理解嫡子继承制的意义； 宗法内容分封制内容。 应用：礼治思想的基本特征“礼不如百姓，刑不如医”之意。

综合应用：礼治思想的基本原则——“亲”与“尊”的内涵及其对中国传统法律思想的重大影响。

四.本章的重点、难点

重点是“百科图书馆慎罚”说的表现； 礼治思想的基本原则和基本特征。

难点在于礼治思想的基本特征“礼不如百姓，刑不如医”。 礼治思想基本原则“亲”与“尊”对中国传统法律思想的影响。

第二章儒家法律思想

一.学习的目的和要求

儒家法律思想在整个中国法律思想史上占有特别重要的地位，因此本章是全书的重点章节。 学生要精读教材内容，了解儒家学说的思想框架，深刻理解儒家治国理天下的“礼治”“德治”“人治”思想的内涵及其对后世的深远影响。

二.课程内容

1.1儒家学说概述

1.1.1影响儒家法律思想形成的若干春秋思想家的法律思想。 关仲“仓廪实则知礼”的治国论与“令顺民心”的法治观； 子产《铸造刑书》在鼎； 邓析《非法先王，治怪而非礼义，玩琦辞》，私编竹刑。

1.1.2儒家代表人物孔子、孟子和荀子的生平及其思想要旨。 孔子说“仁”，孟子说“仁政”，荀子说“礼法”。

1.1.3先秦儒家学说的思想语境。 孔子见当时“礼崩乐恶”，重正名，提出“仁”的观念，从而赋予周礼新的内涵，“自复礼，天下归仁”。 孟子主要提倡善、仁政。 荀子认为人性差，但有学习能力，所以要“定分止争”，所以圣人君子“制礼”，而以礼向普通人“谎称性”。

1.2“为国顶礼”的礼治思想

1.2.1儒家礼治思想的直接渊源，是西周经过周公制礼制定乐律而产生的礼乐文明。

1.2.2儒家西周礼治思想的继承与发展：孔子以“仁”为礼，“仁”之礼相结合，为礼治提供了新的社会伦理基础； 要把周礼局限于贵族内部“亲”爱，拓展到更广泛的社会范围，“爱大侠”。 孟子主张“法之先王”，认为礼治不变。 荀子强调“国之命在礼”，实行礼治，才能“天下王”。

1.2.3儒家礼治思想的等级社会观“内则父子，外则君臣，人伦也。 父子主恩，君臣主敬”，家庭伦常与社会伦常相合，“内”“外”相联，“恩”“敬”相结合，构成“人之大伦”。 实现和维护“君、臣、父、子”是儒家法律思想的最终目标。

1.2.4礼的作用与礼法的关系是“国以礼相待”，礼是治国为政的根本手段。 孔、孟主张礼主法辅、礼先法后； 荀子以礼为主、礼法统一的思想，为秦汉以后正统法律思想的形成和传统法制建设奠定了思想基础。

1.3“德主刑辅”的德治学说

1.3.1儒家德治理论的主要内容：必须为政国关心人民，重视民心向背； 提出“省刑、薄税收官”和“富后教”思想； 提出了“民为贵、社稷次、君为轻”的“民贵君轻说”和“诛一夫”不是“弑君”的“暴君采伐论”。

1.3.2德治的目标是以德行刑。 教化和反对“不教而罚”作为推进和维护礼治的重要手段，是先秦儒家法律思想的重要内容。 其主张突破了西周礼治“礼不下于庶人”的界限。 教化不仅是贵族内部的自我教育，也是对平民百姓的教化。

1.3.3德国主刑辅助，德国先刑后。

1.4儒家“人治”学说

1.4.1“人治”与“法治”的对立，是在治理国家问题上起决定作用的是人还是法的对立。 儒家从礼治和德治的思想出发，重“人治”，轻“法治”。

1.4.2儒家认为，政治的好坏取决于执政者的好坏，主要取决于执政者的道德感召作用。 这不是依靠法律的强制作用，主张“仁者应居高位”的贤人政治。 故孔子曰：“君子之德之风，小人之德草，草上之风，必偃。”

1.5先秦儒家法律思想的命运和历史地位

1.5.1以礼治、德治、人治为基本内涵的先秦儒家法律思想，在春秋战国这个社会大变革时期，总体上表现为保守的改良主义，与时代格格不入。

1.5.2儒家法律思想与传统农业社会相契合，其各种主要法律论点，经过改造，基本上为后世统治者所继承，成为正统法律思想的核心。

三.评估知识点和评估要求

(一)儒家学说概述

知识记：管仲“仓廪实则知礼节”治国论； 管仲“令顺民心”法治观； 子产《铸造刑诉书》邓析的竹刑； 荀子的“化性起伪”。

理解：孔子的“仁”孟子的“仁政”荀子的“礼法”。

简单应用：孔子“仁”学说在中国法律思想史上的地位。

(二)“为国顶礼”的礼治思想

知识记：儒家礼治思想的直接渊源； 礼的作用。

理解儒家礼治思想的等级社会观。

简单应用：荀子以礼为主、礼法统一的思想对后世的影响儒家法律思想的最终目标。

综合应用：儒家对西周礼治思想的继承与发展； 礼法关系。

(三)“德主刑辅”的德治学说

知识记：“节约刑罚，敛薄税”“富而后教”“民贵君轻说”“暴君征伐论”。

理解：儒家德治理论的主要内容德治的目标。

简单应用：儒家德治主张对西周礼治的突破。

综合应用：德刑关系。

(四)儒家“人治”学说

知识记：“但仁者应在髙位”“君子者，法之本也”； 贤人政治。

理解：政治的好坏主要取决于执政者的道德感召作用，而不是法律的强制作用。

综合应用：儒家从礼治和德治思想出发，重“人治”，轻“法治”。

(五)先秦儒家法律思想的命运和历史地位

理解：为政者与先秦儒家法律思想的关系。

简单应用：儒家法律思想怎么能成为正统法律思想的核心。

四.本章的重点、难点

本章的重点和难点是儒家治国理政的主要方式礼治、德治和人治的内涵和价值。

第三章墨家法律思想

一.学习的目的和要求

了解墨家法律思想的主要内容、特点及其与儒家法律思想的关系。

二.课程内容

1.1墨家学派简介

1.1.1墨家与儒家齐名先秦显学，也是第一个反对儒家的学派，其创始人是墨翟。

1.1.2墨家的思想渊源，大致来源于礼仪之学； 它的兴起，反映了平民阶层的觉醒和贵族社会的进一步崩溃。 墨家学派是一个组织严密、纪律严明的团体，成员称为“墨家”，其领导人在墨子死后被称为“巨子”。 《墨子》，共五十三篇，是以阐释墨子思想为主的墨家著作。

1.2儒、墨两家的思想差异两家都批判周代分封制度下贵族的生活方式，应该如何改革，儒、墨两家存在很大的分歧。 儒家正名复礼，乃本贵族之见； 用墨子的天志、兼爱、书平民的见解来说。

1.2.1“敬鬼神，远之”和“事鬼神”。 墨家批评儒家不信鬼神，主张破坏社会秩序确立的基础，“尊天、以神为中、爱人”。

1.2.2“爱有差别”和“兼爱”。 墨子把自己主张的“爱没有差等”称为“兼”，把儒家主张的“爱有差等”称为“别”。 墨家的爱是以外在标准为基础，以现实的物质功利为基础； 不是来自内在心理的“仁”，而是来自外在互惠的“利”。

1.2.3“小人比利”与“交利”。 墨家的“兼爱”以“交相利”为根本，而儒家反对“利”。 墨家思想可以概括为十大命题，目卩：尚贤、尚同、节用、节葬、非乐、非命、天志、明鬼、非攻、兼爱，核心是“兼爱”或“兼爱、交利”，这是其法律思想的指导原则。

1.3墨家以“兼爱”为核心的法律思想

1.3.1“天下人皆相爱”的理想社会。 “兼爱”是墨家理论和实践的出发点和归宿。 他们提倡“相亲相爱、分享利益”，反对“恶不相让、做贼”。 主张“非攻击”，反对合并战争。

1.3.2“法天”法律观。 墨家重视“法”、“法仪”或“法度”的作用，主张“以天为法”，“天行广无私，因其厚而不德，其明久不衰”。 提出“壹同天下之义”的法律渊源说、法为天立的“天志”、“天意”说。

1.3.3选拔“尚贤”贤能为各级官长，“不党父兄，不偏富贵，不察颜观色。 “即使是农业和工人随便的人，只要有能力就列举出来。 ”曰：“官无常贵，民无终”。 儒家“贤”多强调德行，墨家“贤”多强调技艺。 墨家要求“赏贤，罚暴，不杀不罪”。

1.3.4墨家重要刑罚命题。 “罪虽未禁止，但帮害无罪。 “杀人者死，伤人者刑”和“杀人盗者不杀人”。

三.评估知识点和评估要求

(一)儒墨思想差异

知识记：墨家是第一个反对儒家的学派墨翟巨子； 事鬼神； 尚贤、尚同、节用、节葬、非乐、非命、天志、明鬼、非攻、兼爱。

(关于儒墨两种利益的认识。

(二)墨家以“兼爱”为核心的法律思想札记：“非攻”“壹同天下之义”“天志”“天意”“虽罪不禁，帮害无罪”“杀人者死，伤人者刑

理解“法天”的法律观。

简单应用：墨家“尚贤”说与儒家的区别。

四.本章的重点、难点

墨家“兼爱”的理想社会与“法天”的法律观。

第四章道家法律思想

一.学习的目的和要求

了解道家法律思想的主要内容、特点及其对后世的影响。

二.课程内容

1.1道家思想概述

1.1.1“法自然之道”、“法”是动词，意为有效服从。 “自然”是指自然，是“自己就是”的自然状态。 也就是说，不施加外在的强制力，而是顺应本来的状态。

1.1.2“道家之流，盖史官，历史记载成败存亡祸福古今之道，遂知禀执本。 虚而自守，卑而自持。 ”

1.1.3道家与道教不同，道家是思想流派； 道教是中国土着宗教。

1.2老子法律思想

1.2.1道家创始人是老子，有五千句话《道德经》。

1.2.2“法自然”之“道”。 “道”是道家一切学说的原始起点，是天下万物的总源，天地万物遵循道的原则。 道路的特征之一是“常”，也就是不变。 “反对者，道路的动向。 ”也就是说，事情的发展都是相反的。

1.2.3对仁义礼法的批评。 人应该守柔，不争。 “小国寡民”是老子的理想国，“不尚贤，民不争； 避免人们偷窃，而不是贵重物品； 不要见欲不乱民心。 多以圣人之治，虚心、实腹、弱志、强骨，使民无知无欲”。 “治理大国就像一道菜。 ”反对厚道，主张薄税； 反对暴政的苛刑和战争，主张减少刑罚。 反对“礼治”、“法治”，崇尚“无为”，倡导“无为而治”。

1.3庄子的法律思想庄子的法律思想是老子法律思想的进一步发展是极力开拓内心世界和追求精神的绝对自由。 《庄子》发展了《老子》“否定礼、法”等观点，认为包括道德、法律在内的一切人类文明都是人追求心灵自由的束缚。

1.3.1庄子思想概述。 庄子观察人生和社会，都是痛苦的。 他从“破生死”入手，认为人不能执着于肉体层面的“我”，静观生死，自我消解限制和负担。 人只要不执着，超越肉体与“真我”的差异，以道养心，就能达到自由的境界。

1.3.2主张无为，绝对否定仁义礼法。 《庄子》在肯定道的权威性、普遍性和统治地位的基础上，强调道的神秘性、自主性、与人的亲和力，庄子把老子的无为之道推向了绝对无为。 他激烈地批判了儒、墨、法三家的主张。

1.3.3道家法律思想方面的影响。 一是因为通过强调自然，认为法律是损害人性的一种表现，持否定、批判态度。 这可能影响传统中国知识分子形成对法律的轻视乃至虚无的态度。 二是对法律本身的批判，使传统中国人也意识到法律本身的局限性，尤其是法家提倡的奖惩双手立法实现君主独立制的激烈批判。

三.评估知识点和评估要求

(一)老子法律思想

知识记：法自然之道老子与《道德经》； 小国寡民无为而治，“治大国如菜”。

理解法自然“道”的含义和特征。

简单应用：对仁义礼法的批评。

(二)庄子的法律思想

知识记：《县解》“圣人不死，贼不止……盗者诛。 盗国者为诸侯”“天下之大不足赏罚”批评墨家兼爱的“无私焉，我也”。

庄子的法律思想是老子法律思想的进一步发展。

简单应用：道家对法律思想的影响。

四.本章的重点、难点

重要的是道家对儒家墨法三家在法律思想上的批判和道家在法律思想上的影响，难点在于理解“法自然”的“道”。

第五章法家法律思想

一.学习的目的和要求

本章非常重要，要重点了解法家的法治理论与实践、商鞅和韩非等法家代表人物的法律思想及其对后世的影响。

二.课程内容

1.1法家法治思想产生的社会背景

1.1.1战国时期的贵族政治有向郡官僚制逐渐演变的趋势。

1.1.2经济上以公有为特征的井田制全面崩溃，逐渐变为土地私有。

1.1.3出现了新的社会知识阶层——“士”。

1.1.4法家是新政治集团思想领域的代表，反对西周以来的“礼治”，倡导“法治”，魏文侯时期李昕的变法、楚悼王时期的吴起变法、秦孝王时期的商鞅变法等，在诸侯国内相继掀起了变法革新运动。

1.2法家主要代表人物简介

1.2.1被法家奉为先锋的管仲。 他提出：“仓廪实知礼仪，衣食足知荣辱。” 重视要求“顺民心”的“礼义廉耻”，并与“国家四维”进行比较。

1.2.2法家创始人李琏。 打击贵族宗法世袭制，建立新的官僚制，“为国之道，劳而无功，有酬必行，有罚必行”。 编纂了我国第一部比较系统的成文法典— 《法经》。

1.2.3法家思想的奠基人商鞅。 在秦法家中，商鞅以“重法”著称。 商鞅主张“法治”，坚决反对“礼治”，认为“人性是爵禄好恶的刑罚”，用赏罚的双手驱使人民打起“喜农乐战”。 主张“壹奖”、“壹刑”、“壹教”； 强调法、信、权三要素； 坚持“重罚轻罪”重刑论，达到“以刑服刑”的目的。

1.2.4以沉重的“气势”著称的谨慎。 慎重讲究“势”，旨在“尚法”、“民在君，事在法断”，特别强调君主和各级官吏必须严格遵守法令。 他讲究“势”，如果君主还没有掌握贯彻执行法令和使臣民服从的权力，“法治”就只是一句空话。

1.2.5重“术”申不害。 他说：“你尊重人的令，令不行是因为没有你。 所以，明君慎令”，为了不让君主的权力落到一边，特别重视“术”。 他的“术”包括公的君主选拔、监督、审查臣子的方法和控制臣子的阴谋权术。

1.2.6集法家思想大成的韩非。 他总结了前期法家法、势、术三派的理论，建立了“以法为本”、法、势、术三者相结合的完整体系，为君主专制中央集权制国家的建立奠定了思想基础。

1.3法律人的法律观

1.3.1法的本质。 表示公平性、诚实性，“不亲疏、不贵贱、依法拒绝”； “法”与刑相结合，“法”作为定罪量刑的依据，以刑及刑对应奖作为实施“法”的手段。 法律应该为整个国家的利益服务，它高于一切社会成员包括最高统治者在内的利益，谦虚即“立天子而以为天下，立天下而不为天子； 立君为国，立非立国为君”。

1.3.2法的起源。 为了停止纷争，为了“定量”“停止纷争”，需要“立禁”“立官”“立君”，于是产生了国家和法律。 既然法律的产生在于“立禁”、“争止”，那么法律本身也具有强制性，必须遵守。

1.3.3法的作用。 “所以，兴功害怕暴力。 因为是律法者，所以一定是停止纷争的令者，所以知事也是。 法律政令者，人事规则的地盘也是。”

1.4法家推广“法治”理论

1.4.1“法治”与“礼治”、“德治”与“人治”的对立。 “礼治”维护世袭贵族的特权。 “法治”要求“不亲疏，不尤贵贱，断于法”。 “法治”强调法律的暴力作用，认为法律的强制手段是最有效的治理方法，贬低或否定道德教化的作用。 法家强调治理国家起决定作用的是“人”而不是“法”，“在法治国家，只是采取措施”，否定智者的作用，最终走向君主的独断。

1.4.2法家推进“法治”的理论前提。 “善利恶害”“自作自受”的人性论、“法与时流”的历史观、历史的发展与国家法律的产生和人口问题相联系。

1.4.3法家推进“法治”的途径。 大致有四点。 “以法为本”，法令必须成为判断人们言行赏罚的唯一标准，善于运用赏罚；“‘信赏必罚’与‘重奖重罚’”；“赏誉同轨，非诛求全行”；“刑多赏少与轻罪重罚”；“法”

三.评估知识点和评估要求

(一)法家法治思想产生的社会背景

知识记：李琏变法； 吴起变法； 商鞅变法。 理解士层的出现。

综合应用：法家思想出现的政治、经济、社会阶层等背景的综合评价。

(二)法家主要代表人物简介

知识记：法家先锋管仲的《仓庒实知礼，衣食足知荣辱》《令顺民心》《礼义廉耻》李4733； 的《法经》； 谨慎的“气势”申述无害的“术”。

(商鞅的“壹奖”、“壹刑”、“壹教”。

应用：商鞅的重刑论。

综合应用：韩非以“法为本”、法、势、术相结合形成的集法家思想大成的理论。

(三)法家法律观识记不亲疏，不尤贵贱，与法断绝。 理解了成分后“停止纷争”。

应用：“因为是法者，所以怕兴功胡闹； 因为是律法者，所以一定是停止纷争的令者，所以知事也是。 法律政令者，人事规则的地盘也是。” 。

(四)法家推进“法治”理论

知识：“好利恶害”“胁迫自己”的人性论； “法与时变”的历史观人口剧增论“以法为本”。

理解：“善用赏罚”“‘信赏必罚，‘重奖重罚’”“赏誉同轨，非诛全行”，刑多赏少和轻罪重罚”。

简单应用：“法”、“势”、“术”相结合(“怀法，随势而治”，“法、术不可在帝王之”)。

应用：“法治”与“礼治”、“德治”与“人治”的对立。

四.本章的重点、难点

重点是法家推进法治的理论前提和推进法治的理论，难点是分析“法治”与“礼治”、“德治”与“人治”的关系，法家法治与现代法治的区别。

第二编帝制时期的法律思想

第六章正统法律思想的形成

一.学习的目的和要求

了解秦汉魏晋南北朝期间法律思想的演变，揭示正统法律思想形成的过程及其必然性。

二.课程内容

1.1秦汉之际政治社会思潮的演变

1.1.1法家思想命运由盛况衰落的大转折。

1.1.2汉初黄老思想。

1.1.3儒学在汉初的发展。

1.1.4董仲舒的思想与儒学的独尊。 董仲舒应诏，奏出著名的“天人三策”，受到武帝的重视。 董仲舒主天人交感表示，虽然发展了更加系统的君权神授论，但同时也希望以灾害异说“天”的灾异来制约天子。 提出“圣人之性”、“斗筲之性”和“中民之性”的性三品说，主张德主刑辅； 坚持大统一。 武帝受董仲舒之托，在中央政府设五经博士，为博士设立弟子，通即被任命为官吏，通经人成为官吏的正道。 在儒家学说的统治下，法家刑制辅以，逐渐形成了正统的法律思想。

1.2两汉时期经义决狱

1.2.1经过义决狱出现的背景。 义决狱，又称《春秋》决狱，司法人员以《春秋》经典案例作为刑事判决法源依据，尤其是遇到特殊疑难案件时，按儒家经义(如《春秋》 )与罪刑相比较。 司法人员经过“义决狱”，既尊重祖先成文法，又能在意识形态上规避成文法，达到实际改造成文法目的的儒家作为国家意识形态确立后，儒家经典中所蕴含的纲常伦理对维护君权和等级社会的稳定非常有利。

1.2.2董仲舒的经义决狱。 在误伤自己父亲的事件中，董仲舒《春秋》经义“原情已定。 希望在大赦诛意”的基础上确立“论心断罪”的司法原则，以缓解汉代刑罚的严厉性，减轻民愤的痛苦。

1.2.3汉代重要经义决狱。 通过《薛况之狱》，我们可以看到，当时的招狱风气盛行，双方都引用了《春秋》和其他儒家经义。 在实际运用中非常缺乏确定性，导致争议当事人从经义上各取所需，造成弊端。

1.2.4对经义决狱的评价。 经过义决狱，唐代的儒教化完成，终于退出了制度的历史舞台。 董仲舒希望《春秋》成为汉代的法典，缓解汉代法律的严厉性。 至于酷吏假借义务狱之名取媚人主的问题，不能怪董仲舒。

1.3魏晋时期“法律儒家化”进程的逐步展开

1.3.1两汉魏晋时期以“引经注律”为特征的律学。 汉儒按照儒家的经义研究和解释法律，即“经注律”，形成律学，因此大儒不仅获得了成文法的法律解释权，而且对后世的立法也非常有影响，是儒家思想进入法制领域的重要步骤。 魏帝下诏，各级法司断案时，不能只用郑玄的章句。 不要随便使用剩下的房子。 经卫视建议，朝廷设律博士，重点在立法领域开展法律儒家化。 晋代杜予、张斐注《泰始律》，是汉魏以来法律修改与注释理论与实践的系统总结。

1.3.2张斐先生的法律思想。 张斐法思想的特色主要在于“礼率律”，从而对律进行整体、系统的研究和考察，并在此基础上深入推进法律的儒家化和律学研究。 在注音表中，张斐列举了二十个刑法名词，赋予了更准确的含义； 他极为重视礼法结合、法后之理探索、灵活司法追求“理直刑正”的高目标。

1.3.3刘赞的法律思想。 他认为法是“人君与天下同在者”，而不是一个人私有化； 它关注的焦点在于司法，提出了帝政中国司法应有的三个层面，即“主者守文”、“大臣释滞”、“人的主权断裂”，对后世法制建设产生了深远的影响。 他还概述了传统中国与西方罪刑法定主义相似的一个原则。 “用律法定罪，都要用法律命令正文。 如果没有正文，就依名例定罪，如果该正文的法令达不到，就什么都不说。 ”

三.评估知识点和评估要求

(一)秦汉之际政治社会思潮的演变

知识记：黄老学派的思想主张； 邹衍的《五德始终说》董仲舒的《性三品》说。

(法家思想命运盛衰大转变； 董仲舒的灾荒学说汉初儒家学者对现实的妥协。

简单应用：董仲舒的德主刑辅论； 董仲舒的《春秋》大统一主张。 (两汉时期经义决狱识记：经义决狱或《春秋》决狱； “原心断罪”或“略迹诛心”。

理解：拾荒儿童路旁事件误伤父亲事件雪况狱。

简单应用：经义决狱出现的背景。

综合应用：对经义决狱的评价。

(三)魏晋时期"法律儒家化"进程的逐步展开

知识记：《引注律》律博士； 杜预、张斐注《泰始律》。

(张斐对刑法名词的释义； 张斐的“礼仪”。

简单应用：张斐达实现“理直刑正”目标的途径刘颂说：“律定罪，都要以法令定罪正文。 如果没有正文，就依名例定罪，如果正文法令达不到，就一概不谈。”

综合应用主持人守文“大臣释放停滞”和“人的主权断绝”的三阶段司法对帝政中国法制的影响。

四.本章的重点、难点

重点是董仲舒的法律思想、义决狱、魏晋律学的发展，对刘赞对帝政中国司法三个阶段划分对后世的影响存在难点。

第七章正统法律思想的主要内容

一.学习的目的和要求

重点了解以《唐律疏议》为代表的正统法律思想的主要内容和理学思潮对帝政中国后期法律思想的影响。

二.课程内容

1.1正统法律思想的典范： 《唐律疏议》的立法思想《唐律疏议》的制定，以“一准乎礼”“以礼人法”，标志着传统法律的儒家化过程基本完成； “礼之约，法不可救药。 礼的禁止，法律也不允许”。 《唐律疏议》成功地将正统法律思想制度化，之后供奉于历代。

1.1.1纲要伦理法律化。 作为臣纲君临的犯罪行为，集中表现在“十恶”谋反、大逆谋、谋反、不敬等行为上。 父亲为子纲强调的是孝，凡是不孝的，《唐律疏议》根据情节和危害轻重，分别处罚； 夫妻纲体现在夫妻吵架、听夫丧事不藏毒、服丧嫁人、离婚七出等条文中。 唐朝以后的历代法典，以三纲五常为核心内容的伦理是最重要的立法依据，构成了正统法律思想的核心内容。

1.1.2维护社会等级特权。 《唐律疏议》按照礼的原则和精神将臣民分为许多等级，并规定了各级不同的法律地位，赋予各自不同的义务。 其最作者是贵族官僚特权与良贱的区别，具体表现为减轻或免除议请减赎官当等刑罚处罚的规定、良贱异法等。

1.2加强理学思潮和正统法律思想

1.2.1宋明理学概述。 理学又称道学、宋学、新儒学等，是一门在认真天理的基础上，探索人与物之理，进而修身、齐家、治国平天下，最终达到盛赞天地的化育境界的学问，其重要理论命题是“理一分殊”

1.2.2宋明理学对正统法律思想的影响。 主要表现在：第一，完成了正统法律思想的哲理化论证。 第二，儒家人性理论得到了发展，更充分地论证了德教与刑罚的关系。 理学家提出天命之性与气质之性的观念，法律思想上有从“德主刑辅”到“明刑弼教”的微妙变化。

三.评估知识点和评估要求

(一)正统法律思想典范( 《唐律疏议》立法思想

知识记：制定 《唐律疏议》； “恒乎礼”三纲五常； 八议； 官吏； 十恶。

理解： 《唐律疏议》在法律史上的地位。

应用：贵族官僚特权在《唐律疏议》中的表达 《唐律疏议》中的良贱异法。

综合应用：三纲在《唐律疏议》中的具体表现分析。

(二)加强理学思潮和正统法律思想

知识记：宋明理学及其代表人物天命之性与气质之性“德主刑辅”与“明刑弼教”。 理解“理一点特别”。

简单应用：宋明理学对德教与刑罚关系的影响。

综合应用：宋明理学对正统法律思想的影响。

四.本章的重点、难点

重点是三纲在《唐律疏议》中的具体体现，难点是宋明理学对正统法律思想的影响。

第八章明清之际的法律思想

一.学习的目的和要求

重点了解明清之际法律思想创新的时代背景，黄宗羲的法律新观念和王夫之的立法司法主张。

二.课程内容

1.1黄宗羲的法律思想《明夷待访录》是一部集中体现黄宗羲法律思想的著作。

1.1.1批评君主专制和君权限制。 黄宗羲提出“主君天下客”的重要命题，主张君权的限制，即重相、学校议政、地方分权。

1.1.2以“天下之法”取代“一家之法”。 保护君主专制的法律是“一家之法”，而不是“天下之法”。 《天下之法》因其疏阔，又称“无法的法家之法”，是君主为防止对臣民的猜忌而生，又称“非法之法”。 由此，他提出了“有治而后治”的基本法制原则。

1.2王夫之的法律思想王夫之的法律思想以博大精深著称，集中体现在《读通鉴论》《宋论》《读四书大全》0《黄书M噩梦》0055-790000等著作中。

1.2.1以“夷夏大防”为中心的民族主义。 华夷之辨是明朝死后王夫之所有著述中关注的中心问题，故有“孤秦陋宋”之论。 他以血缘、地理环境等自然因素为种族划分标准，演绎华夏族的民族忧患意识，为明清之际在这一天崩地裂中探索华夏文化精义，成就一代制找到了坚实依据。

1.2.2立法达到“一代制”。 他概括了“天下有定理，没有定法”的结论，他说：“定理者，只知人，只为贱民，入贤而远奸。 因为不制定法律的人，一旦兴起或毁灭，有时就无法执行”。 他考察了历代治乱的得失后，认为要成就一代之制，需要善良的法制。 善良的法制首先需要妥当的立法。 要进行适当的立法，就要处理好法的变化与常、简、繁的关系。 只有把握法的精义，顺应时势，建立简易必行之法，才能期待所立之法为善法，成就一代之制。

1.2.3“任法”不如“任人”。 “任意法”并不保证任意法就是最好的法。 普遍的法律不足以应对歧视性的事情，法律的相对稳定性不足以应对社会中具体事情的变迁。 “任人”可以在一定程度上减轻恶法的危害，还可以维持简易而坚定的法律； “任法”既造成法的繁琐，又被小人把持，失去了“法”和“人”。 单纯的“任人”有缺点，“任法”也有过人之处，所以要想实现一代制，最好的办法就是把“任人”与简单而坚定的法结合起来。

1.2.4达成“一代之制”司法措施。 人治国需要“任道”，但“道”中仍蕴藏着“法”的精义。 此精义为“严用治吏，宽以济民”。 一方面要把“治吏”原则上升到历代治道核心内容的高度，另一方面要将法家“治吏”学说内化为儒家“养民”学说，赋予儒家“养民”学说的各级司法人员应在“明慎”与“不入监”之间保持平衡。

三.评估知识点和评估要求

(一)黄宗羲的法律思想

知识记： 《明夷待访录》； “天下为主君客”“天下之法”或“无法之法”“一家之法”或“不法之法”。

理解：黄宗开限制君权的方法。

简单应用：黄宗羲的法律思想与明清鼎革的关系。

综合应用：黄宗羲“有治而后治”的涵义与价值。

(二)王夫之的法律思想

知识记： 《读通鉴论》和《黄书》； “孤宋”“天下有定理而无定法”。

理解王老师民族主义的内容和价值。

简单应用：立法者如何处理法的变化与常、简与繁的关系； 为什么达成一代制的最好方法是“任人唯贤”，应用简单、坚定不移的法律。

综合应用：帝政中国法制的精义——“严以治吏，以宽养民”话语的内容与价值。

四.本章的重点、难点

重点和难点在于黄宗羲“治法、治人”和王夫之“从严治官、养民”的内容和价值。

第三编近现代中国的法律思想

第九章近现代法律思想概论

一.学习的目的和要求

中国近代社会转型的基本情况和法律思想也将重点了解逐渐转型的轨迹。

二.课程内容

1.1中国社会从传统到近代的转型

1.1.1近代前夕中西社会状况。

1.1.2近代中国学习西方的深化——器物、制度和文化。 器物学习阶段，魏源提出“师夷长技制夷”、洋务派“中体西用”思潮； 制度的学习阶段包括戊戌维新到辛亥革命、中华民国成立的时期。 之后属于文化学习阶段，象征性事件是新文化运动。

1.2中国近代法律思想发展脉络

1.2.1近代早期西方方法的进口。

1.2.2近代转型的中心任务宪政与法治。 近代社会的大变革，是中华民族从传统到近现代的转变，其目标是建设近代国家，近代国家的基础在于立宪政治，宪政和法治原则得以确立。

1.2.3中国近代法律思想演变概述。 近代中国法律思想是先进中国人应对西、西学、西法全新“变局”而在法律层面思考的结晶。 随着对西方的了解加深，西医的广泛普及和深入人心，这些思想家们从朦胧的意识中，逐渐积极寻求、牢牢抓住中西医中“宪政”与“法治”紧密联系在一起的中心话题，从制度层面上

三.评估知识点和评估要求

(一)中国社会从传统向近代的转型

知识记：社会转型； “千年未有之变局”“师夷制夷”“中体西用”。

理解：人的王朝已经循环的衰退期的中国社会。

简单应用：近代中国学习从西方器物、制度到文化的深化。

(二)中国近代法律思想发展脉络

知识记：魏源及其《海国图志》； 近代转型中的宪政与法治。

理解：鸦片战争法律方面的原因近代早期西方方法的失败者。

简单应用：中国近代法律思想变迁综述。

四.本章的重点、难点

重点是中国近代法律思想变迁的综述，难点是近代中国的社会大变革。

第十章洋务派的法律思想

一.学习的目的和要求

重点了解洋务派法律思想的核心内容及其在近代中国社会的影响。

二.课程内容

1.1洋务派及其“中体西用”思想

冯桂芬在《校邠庐抗议》中提出“以中国伦常名教为基础，辅诸富强之术”，张之洞在1898年编撰的《劝学篇》中，对“中体西用”思想进行了全面系统的概括和总结。 其核心思想是，中国以纲要名教为核心的经世大法已全部形成，但应取西方人的制造业之长来弥补我的不足。 “中体西用”是洋务派的思想体系，洋务派的法律思想是其组成部分。

1.2张之洞的法律思想

张之洞《学兼汉宋》的代表性著作主要有《书目答问》 《劝学篇》和《江楚会奏变法三折》等。 在近代中国法律改革中，张之洞新旧并重，实质上坚持守旧成为礼教派领袖，成为中西法律冲突中的一方代表人物。

1.2.1变幻莫测的变法观。 反对民权，改变传统法律的体例和形式，改变不了支撑传统法制的根本纲常名教。

1.2.2中法整治与西法采用。 中法整治的具体内容包括差役、宽语法、重省刑罚责任、重见证、修鉴权、工艺教育、关怀检验、重惩锾、设专，均未超越儒家仁政思想。 采用西洋法的要旨是为了促进中国工商业的发展，通过矿律、路律、商律、交涉刑法，即保护西方工商的法律，即经济立法。

1.2.3采纳东西方各国法律，努力符合国家政教纲要。 张之洞在晚清修律时期首先反对诉讼法草案，理由主要是诉讼法违背中国固有法律的本原，如果颁布这部诉讼法，不仅难以挽回法律权利，而且更容易提起诉讼。 首先制定诉讼法不符合法律原理。 后又反对《大清新刑律草案》，认为有违中国固有的法律本原，即君臣、父子、夫妻之伦、男女之别和尊卑长幼之序。

1.2.4任何法律都比不上别人。 晚清法律议案包含西方法治的内容，受到了他的严厉反驳。 他反对司法独立； 反对罪刑法定，坚持付托； 反对律师制、陪审团制。

三.评估知识点和评估要求

(一)洋务派及其“中体西用”思想

知识记：冯桂芬及其《校邠庐抗议》； 洋务派。

理解“中体西用”在中国近代思想史上的地位。

(二)张之洞的法律思想

知识记： 《书目答问》 《劝学篇》和《江楚会奏变法三折》； 完善中法和采纳西法反对罪刑法定，坚持比附援引反对律师制、陪审制。

变了也不迷路的变法观。

简单应用：反对诉讼法草案的理由《大清新刑律草案》反对理由。

综合应用：反对司法独立的理由。

四.本章的重点、难点

重点是晚清法律改革时期张之洞的法律思想，难点是张之洞反对司法独立、罪刑法定、律师制、陪审制的理由。

第十一章改良主义的法律思想

一.学习的目的和要求

重点了解改良派思想家康有为、梁启超、戊戌维新前后严格的法律思想及其晚年法律思想的变化与不变。

二.课程内容

1.1 19世纪的社会改良运动和戊戌变法甲午战争之后，发生了相当大的变化。一批士大夫要求真正的变法，以“小火车改制”的方式宣传西方民主政治，要求议院、国会、制宪以实行“立宪君主”。

1.2康有为的法律思想

1.2.1维新时期的"变法"思想。 他撰写了《新学伪经考》和《孔子改制考》，以“托古改制”的形式宣传了改制立法的变法主张。 其变法的理论依据是公羊三世说。 也就是说，当前中国由“据乱世”进入“升平世”，由“升平世”进入“太平世”，必须改革变法，实行立宪君主的最高理想是实现大同太平世，为此写《大同书》。 戊戌变法期间，他成立了制度局，要求时机成熟后开国就制定宪法，全面改革传统法律。

1.2.2康有对晚年法律的思考。 1913年，他应门生弟子之邀与《拟中华民国宪法草案》作按语，谈他对近代宪政问题的思考。 他认为中国现在只有通过乱世过渡到升平世，才能推动立宪君主。 辛亥革命后共和成立后，他以固有主张出国经历，仍然认为应该实行“虚君共和”或“共和爵”。

1.3梁启超的法律思想

1.3.1“随时创法”的变法观。 梁启超在戊戌前后以春秋公羊说为理论工具，初步形成了“随时创法”的变法观。 戊戌政变失败后流亡海外，大量接触西方社会科学知识，进化论、民约论成为其变法思想的主要理论。

1.3.2君宪与共和—梁启超的宪政观。 他激烈而深刻地批判君主专制，大力提倡立宪政治。 中国应该实行什么国体，以辛亥革命为分界线，以前多主张君宪，后来矢志保卫共和。 他主张，国体一旦确立，就不容易变更。 毕竟，他只有在现有国体的基础上做好变革工作，才能真正推动社会进步。 中国不能革命，只能改革，就必须把宪政真正落到实处。 抓住宪政这个中心，是梁启超与前这位洋务派区别的关键。 在他看来，只有推进宪政，无论是君主政体下还是共和国政体下，才是真正的改革。

1.3.3“公民身份”和“法治”。 专制政治与立宪政治的区别主要在于政府是压制还是发展公民权利，必须为立宪兴公民权利，兴公民权利需要法治，所以“法治主义是当今拯救的唯一主义”。 法律不仅仅是规则和法条的集合体，法治也不仅仅是规则和法条的摆设，更重要的是这些规则和法条能够得到遵守，成为民众社会生活的一部分。

1.3.4“立法”和“司法”。 在立法方面，他警告立法者：“寻求法范人时，不能给人制造制法。” 法案的草创和修正，其精神系统不健全的立法必须以为是见美，模糊不清。 1913年，他代表进步党制定了宪法草案。 它具有国民特会、国家顾问院、法律等三大独到之处，专门撰写《法律》一章，在着名的立法程序上，体现出他对立法的特殊重视。 1914年，他对民初的司法舞弊提出了《司法计划书》。 民初政局混乱，社会黑暗，但司法仍有人值得赞扬，这离不开梁启超这样热心的司法家的努力。

1.3.5地方自治。 地方自治是欧美立宪国的基础，在湖南宣传变法的时候，梁启超的讲话和措施中包含了西方地方自治的精神，在《政闻社宣言书》中总结了当时在中国实施地方自治的几大好处，在晚年的《欧游心影录》中，有“自治”的特殊节

1.4严复的法律思想

严厉的政治法律思想主要反映在一系列政论文章和他翻译西方名作时所写的话语中。 作为近代中国最重要的启蒙思想家，严格精通英语，实地接触和认真翻译西方政治法学著作，形成了以“变法”和“法治”为中四的法律思想。 他的“法治”主张，严正强调了自由和公民权利对当时中国的重要意义，对西方政治法律观念的传播起到了重要作用。

1.4.1严复的变法思想。 其维新变法思想多以天演论为依据，法律必须符合“物竞天选”原理，随时可以改变。 洋务派的变法不仅不足以称为变法，而且是晚清预备立宪，如果不能抓住分权的大趋势、大关节是无效的。 改变变法不容易，但要抓住原来的变化。 本元三、鼓民力、开民智、新民德。 从地方自治者手中振奋新民德，从选拔人才制度的改革者手中振奋民智，从废除陋习者手中振奋人民力量，是深刻反映戊戌前后变法思想的核心内容。 与这一时期康梁侧重于上层政治制度改革的变法方案相比，更为严格地提供了另一个变法思路。

1.4.2严格的自由和民权观。 在自由中，特别重要的是思想、言论自由。 为了充分说明自由的含义，他选择翻译《群己权界论》 (穆勒的《论自由》 )。 他认为，自由是西方文化的精髓，中国需要调动自由，但中国的国族危机严重，需要在一定程度上损害个人自由以保护国族自由。 但这是通过新民德后国民的自由选择，当权者决不能以国族自由为名取消个人自由。 自由的根本在于权利，特别是公民权。 立宪之后，有坚强的制度保障，才能有以自由为核心的公民权。 这种制度保障的内涵，就是鼓励法治。

1.4.3严格法治观。 他认为法治不仅仅是简单地依据分权制衡而展开的立法、司法、行政等依法行事，更重要的是通过推进地方自治而获得新民德，从而赋予地方自治在法治中的基础性地位。

三.评估知识点和评估要求

(一) 19世纪的社会改良运动和《戊戌变法》

知识记：《戊戌变法》。

理解：“托格改革”。

简单的应用：日清战争在近代士大夫思想方面产生了巨大的冲击。

(二)康有为的法律思想

知识记： 《新学伪经考》； 《孔子改制考》； 《大同书》； 《中华民国宪法草案》公羊三世说。

(戊戌时期要求立宪君主的理论依据； “虚君共和”或“共和爵”。

应用：以“托格改革”的方式宣传变法维新的利弊得失。

综合应用： 《拟中华民国宪法草案》立法和司法设计创见。

(三)梁启超的法律思想

知识记： 《变法通议》； 《司法计划书》； “随时创法”的变法观。

理解：对国体的看法对改革和革命的看法。

简单应用：警告立法者代表进步党制定的宪法草案的独特性先秦法家缺失的归纳和法治主义是有缺点的

应用：“法治主义是当今拯救的唯一主义”。

(四)严复的法律思想

知识记：包括《天演论》在内的八大名著； 物竞天择，适者生存。

理解：激发人民力量，开启人民智慧，弘扬民德； “丈夫的自由是一句话，是真中国历古圣贤的深深恐惧，从来没有想过是教书的人。 ”

简单应用：地方自治的基础地位。

综合应用：国族自由与个人自由的关系。

四.本章的重点、难点

重点是梁启超对政治家与国体关系、法治主义的论述。 难点是康有为对“虚君共和国”或“共和爵国家”的主张，以及对个人自由与国族自由关系的认识越来越严格。

第十二章礼法之争和沈家本的法律思想

一.学习的目的和要求

了解晚清变法修法过程中礼法两派论争的过程、论争的实质及其影响，作为修法主持人沈家本法律思想的主要内容和历史地位。

二.课程内容

1.1晚清法律改革

晚清法律改革是中国法律从古代发展到近代的一项改革在中国法律史上占有十分重要的地位。 改革引发的新与旧、中与西两种法律文化矛盾交错进行，产生了深远的影响。 从1902年清廷任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，到1911年清王朝被推翻，历时十年。 朝廷改革的宗旨，初期取西法之长补中法之短，偏重于采用西法，有相当开放的一面。 稍微远离统治危机，法律就会强调“本来的礼教”，三纲五常强调“几千年传承的国粹”，变得保守。

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1.1.1对《大清律例》的改造。旧律改造的最终成果是《大清现行刑律》的颁行。《大清现行刑律》，虽仍未完全脱离传统法律的窠臼，但它集晚清旧律改革之大成，已掺进了部分西法内容，是清王朝正式立宪前的现行法。

1.1.2外国法典和法学著作之翻译。法律改革者十分清楚并重视翻译工作的重要性，故10年之内，大体上把当时主要西方国家的主要法典，均翻译成中文。这为新法律的起草铺平了道路，也为西方法律在中国的传播创造了条件。

1.1.3制定新法律。晚清所立新法，最初是为了规范因时代变化而出现的新社会问题。1906年宣布仿行立宪后，则专力于制定为将来君主立宪所应施行的新律草案，其所制定的新法律涵盖商法、民法、宪法、诉讼法、刑法等绝大多数部门法领域，著有《钦定大清商律》《大清刑事民事诉讼法草案》《法院编制法》《违警律》《大清新刑律》《大清民律草案》《钦定宪法大纲》《十九信条》等。

1.2法律改革中的礼法之争晚清法律改革是在西方法文化的巨大冲击之下中国传统法律近代转型的开端，中西两种异质法文化冲突异常激烈。礼法之争，基本上就是这种冲突的外在表现。

1.2.1礼法之争概述。礼法之争中的礼指礼教，法指法理。前者是传统法律思想，以维护宗法家族制度，进而维护整个君主专制制度为目的。后者是近代法律思想，以维护“人权”为号召。当时也有人称礼教派或礼派为家族主义派、国情派，称法理派或法派为国家主义派、反国情派。又由于法派首领为沈家本，故又有沈派和反沈派之说。它大致可分四阶段：第一阶段是围绕《刑事民事诉讼法》草案的争议，其余三阶段是围绕《大清新刑律》展开的，争议机构主要分别发生在修订法律馆、宪政编查馆和资政院。礼法之争实质上是清末整个修律的指导思想的一次大争论，也是中西法律文化的一次大冲突。

1.2.2礼法之争核心内容举例。争论的具体问题包括干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻、发塚、犯奸和子孙违反教令，尤以最后两个问题争论最为激烈。

1.2.3国家主义与家族主义之争。国家主义是与家族主义相对立的法理派的法律思想，在资政院议场议决新刑律时，由杨度提出。杨度认为，根据进化论，一切国家都有家族制度的阶段，但无论早迟，都要进化到国家主义阶段。中国就是国家主义发达很迟的国家。为迎头赶上，从国家的前途出发，必须将国家主义作为改定法制的宗旨。新刑律正是按照这个宗旨，减少了家族制度的条文，使之向国家主义转变。中国家族主义法律理论由劳乃宣提出，基于类型说,农桑、猎牧、工商三种经济类型，产生三种类型的风俗礼教政体，从而产生出家法、军法、商法三种类型的法律。中国法律属于家法类型，西方法律属于商法类型，无所谓高下之别。当前中国需要的是“行立宪政体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关”“本乎我国固有之家族主义，修而明之，扩而充之，以期渐进于国民主义，事半功倍，莫逾乎是。”

1.3沈家本的法律思想在近代中国，在法律上承先启后，媒介中西法律，从而为中国的法律近代化奠定基础者，当首推沈家本。在法律思想上，他主要受先秦儒家、法家和西方法学三个方面的影响，希望能将三者融会贯通，构建一能与当时中国社会相适应的新“法治”。其主要著作有《历代刑法考》《寄篯文存》等。

1.3.1治国强国的法律救国论。沈家本在研读旧律的同时，早就究心对外的法律问题。他的“法律救国”思想即种根于此，保定教案更刺激他强化了此种信念。沈家本一生不以利禄为念，为了中国的兴盛而致力于法律之学，尽管这未能挽救中国的危亡，但它促进了中国社会的进步。

1.3.2儒家仁政与人道主义思想。沈家本一生治律，兼治经史，融经史于律，其思想核心就是儒家仁政和西方的人道主义。他用儒家“仁政”评判历代法制、君主和执法者，通过这种评判，论证必须以“仁”为标准，对旧律进行全面的审查，把“仁”作为改造旧律、制定新律的标准。沈家本在新律制定的过程中，吸收新知，从儒家“仁政”过渡到近代西方人道主义。

1.3.3酌古准今,融会中西。作为传统官僚士大夫、清王朝的修订法律大臣，沈家本力主采取西法，以寻求新的“治道”，以救国富国强国，他不会也不可能使中国法律全部西化，只能是新旧兼收，中西并蓄，为我所用。会通中西，是旧法不适用，西法又不能全部取代旧法的必然结果。通过会通中西，使中国法律走出传统窠曰，这是沈家本主持修律的理想，也是他主持修律的功绩。

1.3.4中西法律的融会点—法理。他认为，中西法律法学都有各自的法理。双方法理尽管不完全相同，但总逃不出“情理”二字。用“情理”概括法理大要，并由此人手，贯通中西法学，则是他的独到之处，其代表性论文《论杀死奸夫》就是运用“情理”来分析具体法制的作品。“法理”或“法律之原理”，主要指贯透于法律中的“义、序、礼、情”，即法律的公平性、罪刑相当、人伦之理、人性之所应有。

1.3.5沈家本的法治（Rule of La）理想。他认为中国自古就有的法治，与西方法治“颇相似”，相似在“以法治国”“使法择人”“使法量功”等表面形式上，但这无法掩盖二者的“宗旨”，亦即精神内核的天渊之别，先秦法治是“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤”。模范列强，制定“宪政”之法；在“宪政”之法的规范下，实行司法独立；开展现代法学教育，养成现代法律人。这就是沈家本晚年致力法律改革的理想。

三、考核知识点与考核要求

（一）晚清法律改革

识记：①晚清法律改革的两阶段；②《大清现行刑律》与《大清新刑律》；③《大清民律草案》；④《钦定宪法大纲》与《十九信条》。

领会：①对《大清律例》的改造；②“参酌各国法律，首重翻译”。

简单应用：晚清法律改革的主要内容。

综合应用：晚清法律改革的历史意义。

（二）法律改革中的礼法之争

识记：①礼法之争的含义；②劳乃宣的家族主义；一杨度的国家主义。

领会：①礼法之争的四个阶段；②礼法之争所涉及的11个具体问题。

简单应用：①礼法之争中的犯奸问题；②礼法之争中的子孙违反教令问题。

综合应用：①评述杨度的国家主义立法理论；②评述劳乃宣的家族主义立法理论；③礼法之争的实质和影响。

（三）沈家本的法律思想

识记：①《历代刑法考》和《寄篯文存》；②治国强国的法律救国论；③《论杀死奸夫》。

领会：中西法律的融会点—法理的“情理”内涵。

简单应用：沈家本酌古准今、融会中西的法律观。

综合应用：沈家本的法治（Rule of La）理想。

四、本章重点、难点

重点是礼法之争和沈家本的法治（Rule of La）理想；难点是杨度的国家主义和劳乃宣的家族主义立法理论的评析、沈家本融合古今中西的法律观。

第十三章革命派的法律思想

一、学习目的与要求

了解革命派法律思想的特点以及作为革命派代表人物孙中山和章太炎法律思想的主要内容。

二、课程内容

1.1革命派的法律思想综述

革命派为了推翻帝制，唤醒国人，对君主专制制度及其背后的思想和意识形态进行了批判。在法律和法律思想领域里，他们以“天赋人权”“自由、平等、博爱”“法律面前人人平等”为尺度，来评判传统的法律和司法，激励人们起来推翻君主专制，废除维护专制的传统法制，主张建立与共和国相匹配的新法律制度。

1.1.1民权至上。革命派以民主主义为武器，明确提出主权在民的观点，“天下至尊至贵不可侵犯者，固未有如民者也”。

1.1.2宪法为国民之公意，主张共和宪政。革命派认为宪法和其他所有法律应当出自国民“公意”，不推翻专制政体，即使改革法律，也改变不了传统法律和法制的专制本质。

1.1.3对传统纲常伦理的批判。传统社会的“礼非人固有之物，此野蛮时代圣人作之以权一时”，批判礼教使人丧失最高尚的自由平等资格。批判“君为臣纲”是专制君主压制人民的工具；“父为子纲”养成子女的奴性，酿造了无数人间惨剧；在“夫为妻纲”之下，“妇女出人无自由，交友无自由，婚姻无自由，非顺从家主，不得其所欲”“还依然黑暗沉沦在十八层地狱”。

1.2从法治到党治：孙中山的法律思想清末民初，先进知识精英们的理想，是建设一个现代法治即民主法治的中国。孙中山是当时最具现代意识的领袖和思想家，是这种民主法治的最早追求者。但是，在民国初年的特定环境中，他由这种法治的追求者变为党治的倡导者。

1.2.1民主法治的追求者。他在伦敦蒙难后所发表的《中国的司法改革》一文激烈批判了清代法律与司法，随后第一次明确指出夫法律者，“治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也“。为把中国建设成现代法治国家，他很早就留意探讨世界各国的法治经验，以资借鉴。他结合中西，创造了五权宪法，建立了现代中国的法律体系。

1.2.2三民主义理论和五权宪法构想。“三民主义”是民族主义、民权主义和民生主义的总称，经历了由旧三民主义到新三民主义的巨大变化，是孙中山法律主张的理论基础和指导思想。为实现三民主义，孙中山规划了革命三阶段论，即整个国民革命阶段分为“军政”“训政”“宪政”三个时期，分别实行“军法之治”“约法之治”和“宪法之治”，其中“训政”时期是由“军政“进入“宪政”的不可逾越阶段。其“五权宪法”是以人民掌握政权、政府实施治权的权能分治学说为直接依据，即人民有四权：选举权、罢免权、创制权和复决权，政府治权有五：在行政权、立法权、司法权之外，再加上考试权和监察权。以“五权分立”为基本内容的宪法，叫“五权宪法”。他立足本国，探究国情，吸收西方经验，甄采传统，以建设超越西方国家的现代国家的求索精神，值得称道。

1.2.3“党治”理论的倡导者。孙中山党治思想的“发端”，应在宋教仁遇刺后。他渐渐意识到一个组织严密的革命党对于建立和保障民国的重要意义，思想开始由西方议会政党政治向一党制转变。其要点包括：担负中华民国治理责任的政党必须且只能是国民党；“以党治国”的基本要求是用三民主义统一国人的思想，是“党义治国”，而不是“党员治国”；“训政”时期应由国民党担负起“训导”国民行使“政权”的责任，同时强调“训政”的最终目的是还政于民。

1.2.4南京国民政府的“党治”。孙中山生前，其“党治”还是理想，没有具体的制度设计，由蒋介石、胡汉民主导的南京国民政府付诸实践。

1.3专以法律为治：章太炎的法律思想章太炎以古文经学家的身份，投身推翻帝制的民主革命，其思想非常复杂深刻。在法治问题上，同样显示了他的这种深刻性和复杂性。民主法治的建立需要长时间的打造，专制法治不可能因为武昌起义的一声枪响而变为民主法治。这是章太炎“专以法律为治”的法治赖以产生的真正原因，也是帝国倒塌民国建立而没有出现民主法治的根本原因。

1.3.1专以法律为治，反对人治和人法兼治。中国历代法律，“宽平无害者”是五朝之法。主张以五朝之法为主干，再略采他方诸律，互相揉合，就可以制定出既能“庇民”，又可“持国”的好法律。

1.3.2反对专制和代议制。他反对专制，主张共和，认为共和政体是所有政体中祸害最轻的政体，但是他同时也反对西方的代议制，反对建立在代议制之上的君主立宪和民主立宪，并为此而专门撰写《代议然否论》长文。其主要理由有三：代议乃封建遗制，不适合平等社会；代议政体不适合中国国情；议员不能代表民意。

1.3.3“分四权”与“置四法”。分四权，即行政、立法、司法三权外，再加上教育权；置四法，即均配土田，使耕者不为佃奴；官办工厂，使佣人得分贏利；限制相续（继承），使富者不传子孙；公散议员，使政党不敢纳贿。主要宗旨是“抑强辅微”“抑官伸民”“抑富振贫”，防止贫富悬殊和防止官僚资本垄断国计民生。

1.3.4中华民国成立后的法治方案。“革命军兴，革命党消”是武昌起义爆发后，章太炎提出的口号。面对现实，他有所迁就，部分修正了其法治方案，比如对代议制不再做公开激烈批评。“三权分立之说，现今颇成为各国定制，然吾国于三权而外，并应将教育、纠察二权独立。”民国乱局，其法治方案根本无从予以实施。

1.3.5军阀割据下的联省自治。“民国成立以来，九年三乱。”军阀争夺中央权力，是内乱外患的根源。面对这种现状，他主张各省自治和虚置中央。他倡导的各省自治、联省自治，真诚爱国，用意良苦。但极易为地方军阀割据所用，几年时间后便烟消云散。

三、考核知识点与考核要求

（一）革命派的法律思想综述

识记：①“天下至尊至贵不可侵犯者，固未有如民者也”的主权在民思想；②宪法为国民之公意。

简单应用：革命派的法律思想的主要内容。

综合应用：综合评价革命派对纲常伦理的批判。

（二）从法治到党治：孙中山的法律思想

识记：①三民主义；②五权宪法；③权能分治；④革命三阶段论；⑤训政期限。

领会：①新旧三民主义内容比较；②《中国之司法改革》；③“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。”

简单应用：①民主法治思想的内涵；②五权宪法和权能分治理论评析；③党治理论内涵。

综合应用：从民主法治转向党治的原因和影响。

（三）专以法律为治：章太炎的法律思想

识记：①作为“宽平无害者”的五朝之法；②《代议然否论》；③“分四权”与“置四法”。

领会：①章太炎反对代议制的理由；②“分四权”与“置四法”的主要宗旨。

简单应用：专以法律为治，反对人治和人法兼治的理由。

综合应用：章太炎法律思想深刻性和复杂性的根源。

四、本章重点、难点

重点是孙中山法律思想从民主法治转向党治的过程和影响，难点是章太炎专以法律为治的法律思想。

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