作者=南京大学法学院教授朱庆余

来源=《民法总论》代序，北京大学出版社，2016

一个

80年前，胡长清老师在他的《中国民法概论》和《话》中开篇就说：

关于民法著作，大陆国家和日本已经从教科书上的民法书籍时代走向了专题研究时代。

这句话很容易被解读为“教科书的民法书籍时代”是比“专门问题研究时代”更初级的阶段，更进一步的推论是，教科书的学术内容比“专门问题”的著作要少。

如果这种解读没有被过度解读，胡先生应该是较早将教科书与专题研究相比较的中国法学家。

如今，上述意见已经成为“常识”，在各种学术评价标准中，除非教科书“钦定”，否则前者无法与后者相提并论。

矛盾的是，民国流传下来的作品，大多是教科书。史尚宽老师的《民法大全》是不容讨论的。其他著名的法学家，如梅忠燮、王甚至本人，都是自己教科书中的知名著作。

相反，民国时期的《特殊问题研究》著作，至今仍被引用，虽不能说绝无仅有，但形容其少如晨星也不为过。

当然，这种现象可以有多种解释。比如，这说明民国还停留在教科书上，未能进入专题研究时代。但是，不管是什么解释，至少可以肯定的是，教科书是可以成为具有学术价值的经典的。

更重要的是德国。

德国法制的几乎所有制度和理论都是由德国创立的。到目前为止，这个法律体系的其他家庭成员并没有贡献出多少原创的想法。按照胡先生的信念，德国已经进入了“特殊问题研究的时代”。

1958年，时任德国马克斯普朗克外国私法和国际私法研究所所长、德国比较法学会首任会长的汉斯德勒教授在德国法学家年会上做了著名的“法律发现”讲座。19世纪以来德国法学家的七大发现，堪比自然科学的发现，或许可以证明德国“特殊问题研究”的辉煌成就。

然而，也许更重要的是，德国法律体系的形成依赖于18世纪尤其是19世纪的彭德尔顿教科书。《撒克逊民法典》作为《德国民法典》的前身，几乎是彭德尔顿教科书文化的产物。

至于七大发现，虽然大多以专著起家，但无一例外都以教科书告终。其中，有些“发现”是直接由教科书提出的，如萨维尼的法律关系理论，或者在以往的教科书中，形成权理论，如塞克勒的，就呼之欲出了。

今天，有许多德国法学尊重的经典文献和关于特殊问题的著作。萨维尼、温德沙伊德、叶林、恩尼特鲁斯、冯图尔斯、弗卢姆、拉伦茨等前辈们的教科书之所以经久不衰，是因为它们代表了相应时代的最高学术成就。

作者无意表明教科书的学术价值高于——，也无意表明——不低于处理专门问题的专著。其实只有两者的质量，没有款式。

教科书是用来建立一门学科的整体知识体系的。从这个意义上说，如果特殊问题的研究不能融入教科书，必然会遭遇系统性的排斥，意义有限，或者表明现有教科书的“常规科学”受到挑战。

成功的挑战带来了“科学革命”乃至学术范式的变革，而新的学术范式的建立也以新教材的推出为标志。

事实上，知识是以一种螺旋结构不断增长的，在这种螺旋结构中，专门问题研究催生教科书，从而建立“常规科学”，专门问题研究的新成果挑战“常规科学”，从而以新的教科书实现学术范式的转换。

自然科学是没有定论的，甚至社会科学，这个螺线都可以看得很清楚。比如亚当斯密创立现代经济学后，经济学范式经历了从古典到新古典的转变；比如，彭德尔顿的法理学开创了德国现代法理学之后，民法学的范式通过利益法理学的转型，从概念法理学转变为今天的评价法理学。

二

19世纪是现代法理学“常规科学”建立的时代，自然科学是“常规科学”的典范。

英国边沁-奥斯汀法律实证主义区分了“法律是什么”和“法律应该是什么”，并将法律的任务局限于回答前一个问题，这当然是典型的科学精神的体现；德国的彭德尔顿法学从法律实证主义发展到法律实证主义，追求科学精神。如果历史法学派模仿自然科学Naturwissenschaft的构词法来创造“法学”一词rechtswissen-schaft，会比附心更明显。

科学的任务是解释。科学旨在解释人类之外的自然世界，而法学以规范性文本为解释对象。

为了实现像自然科学那样的客观解释，法律解释要求消除解释者的主观任性，规范性文本也被视为解释者的自足存在。于是，类似于自然科学的主客分离模式在法学中被构建。

不同的是，在自然界中，花是从一个地方飘到另一个地方的。当人类认识到这些自然现象时，作为旁观者客观地观察一下也无妨。法律解释的对象是人类活动的产物，解释的结果也关系到对人类行为合法性的评价。

为了防止解释者移情于他人，法学家要求解释文本的权威性，并提醒解释者以规范的权威性行事，从而实现解释的客观性。

法学家认为，法律规范一旦制定，其意义就已经确定，解释者只需要揭示它。3354就像自然科学家发现自然事实一样，至于所谓的正义，即使有意义，也只是立法者考虑的事情。只要解释者能够正确理解和适用法律，正义自然包含其中。

因此，作为一门“常规科学”，传统民法教材坚守“立法论”与“解释论”的楚河汉界，不敢越界。在这种理念下，法律解释的技术越来越成熟，但对规范背后合法性的质疑却越来越成为解释者的禁忌。

解释的对象是解释者不能逾越的权威文本。凭借这一特点，法律解释与《圣经》解释一起，成为了《法律的教义》(dogmatische Hermeneutik)的家族成员，而Rechtsdogmatik也成为了德国法学家眼中“法律科学”的同义概念。

然而，世俗法与圣经不同。后者被尊崇为上帝之作，任何凡人都无权更改这个词。前者随时都有增、删、改的可能，甚至整部法律被推翻也是常有的事。

从这个意义上说，成文法以某种方式出现纯属偶然。法律把这种偶然现象作为解释的对象，比神学更不科学。

德国检察官柯希曼在柏林法学会的演讲《论作为科学的法律的有效性》，即将揭示法律的尴尬；

那些以偶发性存在的现象为研究对象的人，最终都会成为偶发性存在。立法者修改三个字，所有的法律文献都会变成一堆废纸。

此话一出，法学家如芒刺在背。

19年后，拉伦茨在同一个地方发表了针锋相对的演讲《论法律作为科学的不可或缺性》，并充满激情地表示：

只要如何公正地解决彼此之间无休止的利益冲突，如何合理地建立相互依存的生活秩序的问题不会停止，法理学就会存在，这对人类是不可或缺的。这不仅是因为它的实用功能，还因为它表达了人类精神的本质。

拉伦茨氏统计

如果法律解释只是为了发现被规范性文本固化的“真理”，那么更适合表达人类精神本质的不是法律，而是立法。

问题的真正症结在于，法律的科学性能否简单地与自然科学相提并论。

法律解释研究是否像自然科学一样，在主客体分离的前提下，对“法律是什么”的问题进行了客观、诚实的追问？

在我看来，答案是否定的。

法律是规范科学而不是事实科学，法律解释的目的在于意义理解而不是确认事实。规范科学是指意义理解不是主体对客体的单向观察，而是主体间的双向交流，是两者视野的融合。同时也意味着，在解释之前，法律规范不具备被解释者“发现”的自在意义，解释本身就是创造规范意义的活动。

口译员的眼界不同。不同的解释者基于不同的知识可能对同一法律规范做出截然不同甚至相反的解释，各种解释都不同程度地受到解释目的的引导。

例如，在《物权法》颁布之前，中国学者对物权行为理论的立场已经存在争议，但在颁布之后，争议并没有得到解决，几乎没有学者甚至改变了他们先前选择的立场。这个规律的意义似乎只是为不同的立场提供解释和确认材料。

当然，作者并不主张法律解释应由解释者自由裁量。任何解释者对法律规范的解释，并不意味着所有的解释都具有相同的可接受性。

关于法律解释的可接受性，有三个因素值得特别关注。

首先，如果解释者所依赖的知识预见无法沟通，几乎没有相互说服的可能，而如果法律人群体的知识预见过于分散，则意味着知识共同体尚未形成。

其次，法律以合理解决纠纷为目的，如何理解“合理”会影响法律解释的方向。解释者之间对“合理性”标准的分歧越大，就越难说服对方。

比如，为了维护自治或加强监管，对同一规范的解释可能完全相反。此时，无论解释过程多么严谨，价值取向不同的双方都很难达成共识。

最后，必须系统地理解规范的含义。每一个具体的规范都是整个规范体系的一部分，任何解释都是一个“通过部分认识整体，通过整体认识部分”的循环过程。因此，如果解释结论不能与规范体系相协调，其可接受性就值得怀疑。

三

11年前，作者的博士论文将解释学理论引入私法研究，并于2004年以《精神科学视野中的意义解释论3354私法推理论》为名发表。

之后，作者的思考重点逐渐转向了本研究的教材。这本书可以看作是作者博士论文的延续。不同的是，这本书不再介绍解释学的基础知识和理论脉络，而是直接应用于具体的规范性解释。是否成功，需要读者来检验。

第一版印了6次，豆瓣评分高达9.8。

十年磨一剑，二版出鞘！

1905年，已经初具学术成就的赫克在《德国法家杂志》上发表了《利息法与法律保持》一文，首次祭出“利息法”的大旗，将矛头指向概念法，代表传统的彭德尔顿法Zom为之而战。

几个回合之后，佐姆以他的前任们的口吻严肃地警告说：

即使要改变我们的学术风格，也不是通过框架建议或者简单的负面批评就能实现的。表现是一门艺术，关于方法或艺术规律的争论没有多大价值，只有作品才有说服力。希望‘息法’的代表们用实际行动表明，他们是更好的艺术家！这样才能真正达到学术要求。

我一直把这个警告记在心里。

这本书是在作者十年讲义的基础上增删的，正式写作历时两年多。但即便如此，从010到31019还是比较紧张，稿子的篇幅已经相当大了。稿子写完了，讲稿基础理论部分的“私法自治”和“民法方法论”两章不得不删掉，有些章节还要加权。是前进的动力。希望以后能补一两个。