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2023-10-30
更新时间:2023-11-25 22:53:48作者:51data
自古以来,关于法律的本质特征是正当性还是强制性一直存在激烈的讨论。
在古希腊,无数思想家认为它是合法的,因为法律是具有合法性的良法,我们必须遵守。
但在17、18世纪,随着资产阶级革命的成功,强制论逐渐兴起,并在20世纪初达到顶峰。
中国成立后,相当一部分中国的法律规定和法律观念都是仿照苏联的,然后将强制理论推向顶峰的维辛斯基的强制理论在苏联流行,以至于强制理论在中国流行了相当长的一段时间时间。
但是法律的本质特征是什么呢?最近笔者看了周永坤的《论法律的强制性与正当性》,对这个问题有了一些思考。
作者认为法律的本质特征是合法性。
本质是最抽象、等级最高、最普遍的部分。一个事物的本质不一定要和其他事物不同。比如我们常说,“两者不同,但本质上是一样的。”
所以强制性理论认为法律的本质应该是与其他规范有根本区别的部分,这首先混淆了本质的定义。法律与其他社会规范的区别是基于法律所有特征的总和,而不是其本质。法律的本质应该是对法律最具覆盖面和统筹性的部分。
接下来,作者认为法律的本质特征是合法性而不是强制性,这将从三个方面来论述:
从法律产生的角度分析合法性的前提是正义,强制性的前提是政府。
然后,从产生的分析时间,正义在社会产生政府或国家之前就存在了。在没有国家的原始社会,人们根据当时的正义,建立了某些普遍的社会规范,如习惯、礼仪、宗教等等。
这些虽然不是今天意义上的法律,但却是法律的起源和原始规律,后来的法律也是在此基础上发展和专门化的。
也就是说,虽然法律是国家意志,但与法律内容相同的社会规范在国家诞生之前就已经客观存在了。
国家不是创造法律,而是表达法律。
因此,合法性先于强制性。在这种情况下,后期制作功能如何覆盖和替换前期制作功能?
从逻辑推理来看,如果强制性是法律的本质特征,那么强制性就应该使法律在任何时候都具有对任何对象的强制能力。
一部法律的颁布,必然要区分守法与违法。对于违法者,法律的强制履行在于国家的问责。而对于那些出于自己内心或者道德情操而行动的守法者来说,法律的强制性表现在哪里?
对于这些人来说,不管有没有法律,都可以保持这样的行为习惯,永远不越过法律的红线。法律的强制性质恐怕永远不会展现给这些人。
强制性作为法律的本质特征,有时体现,有时不体现吗?你可以给某些人看,但不能给其他人看?如果有,本质特征是什么?
从价值取向来看,强制论者可能认为,守法者的强制表现是为了约束其未来违法,并对其未来的违法行为追究责任。
这种观点背后的逻辑是,每个公民都是默认的潜在违法者,它否认道德规范、宗教规范等其他社会规范对人的行为的规范作用,这与我国法治与德治相结合的理论相悖。并且变相承认人性本恶,与马克思主义的人性论相冲突。
强制也与法律推动社会进步、实现人的解放的初衷背道而驰。
马克思主义认为,实现人的解放是法律的价值追求和本质要求。在强制论下,国家首先维护的是统治秩序,被统治者即人民的利益只是统治阶级的施舍。在这样的环境下,法律成为剥削人民的工具,不可能实现人民的解放。
关于结局正当性的内涵,我觉得可以引用周永坤的《论法律的强制性与正当性》:
立法权的合法来源,即掌握立法权的人的地位来源于人民的选择或至少得到人民的认可。这种合法性可能体现在神权、禅让(继承)、天赋、民选的观念和实践中。2.立法权的行使是正当的,即立法的程序、内容和目的被人民接受为正当的;3适当使用力量。法律不是压迫力,它要么基于上级权力,要么基于上级法律,权力的行使遵循法定程序。综上所述,笔者认为法律的本质特征是合法性。